До Верховної Ради подали проект закону про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України та Кримінального кодексу України (щодо вдосконалення порядку застосування окремих заходів забезпечення кримінального провадження). Версія № 2740 покликана захистити бізнес від зловживань з боку правоохоронних органів: необґрунтованого вилучення носіїв електронної інформації під час обшуків та виїмок.
Наразі законопроект потребує негайного прийняття, але проти цього документу виступатимуть фактично всі правоохоронні органи. Річ в тім, що проект закону №2740 виглядає як точна копія законопроекту №9484 від 17.01.2019, однак його не прийняли минулоріч у Верховній Раді. У висновку Комітету з питань законодавчого забезпечення правоохоронної діяльності до законопроекту №9484 низка правоохоронних структур – Генеральна прокуратура України, Служба безпеки України, Національні поліція України, Національне антикорупційне бюро України, Державне бюро розслідувань, а також фахівці Міністерства юстиції України, одностайні в своїй позиції: положення цього законопроекту суперечить засадам кримінального провадження та завданням кримінального судочинства, а реалізація окремих його норм створить додаткові перепони слідчим у встановлені обставин вчинення злочинів та підтвердження їх доказами.
Адвокати іншої думки на рахунок законопроекту №2740 – його норми мають значні переваги для бізнесу і не зовсім зрозуміло, чим створюватимуть додаткові перепони слідчим, окрім забезпечення прав бізнесу та відповідного балансу між завданням кримінального провадження та принципом недоторканності права власності.
Спробую виокремити основні переваги законопроекту для бізнесу та проаналізувати, що ж так заважатиме слідчим:
1. Визначення поняття «пристрої для обробки, передавання та зберігання електронної інформації або їх складові» та «електронна інформація», випадки визнання речовими доказами. Виокремлення понять на законодавчому рівні у кримінальному процесі: що ж все-таки є пристроями для обробки, передавання та зберігання електронної інформації, так би мовити «зовнішньою оболонкою», а що є електронною інформацією як речовий доказ, є важливим, тому що в більшості випадків для кримінального процесу має значення сама інформація з метою встановлення відповідних обставин, а не носій, де така інформація зберігається. Лише в окремих випадках носій може відгравати важливу роль як предмет чи засіб кримінального правопорушення.
Якщо цей законопроект приймуть, то коли інформація на носіях визнаватиметься речовим доказом, самі носії інформації не можуть бути визнані речовими доказами за винятком випадків неможливості відокремлення інформації від пристрою без його пошкодження.
То ж виходить, що визначення цих понять жодним чином не заважає слідству здійснювати досудове розслідування, а от представників бізнесу страхує від вилучення комп’ютерної техніки та інших носіїв інформації, які не мають жодного значення як речові докази, адже наслідки безпідставного вилучення такого майна часом стають плачевними, а процес повернення вилученого під час обшуку майна іноді може займати місяці, а то й більше року. При цьому, з кожним днем цінність такої техніки зменшується, а підприємство несе збитки у зв’язку з відсутністю засобу праці.
Для чого потрібне вилучення техніки, якщо доказове значення має сама електронна інформація? Звичайно, що деяким слідчим простіше за все під час обшуку вилучити загальною масою всю знайдену техніку, ніж розбиратись, що має відношення до кримінального провадження, а що ні, а потім просто передати експертам для комп’ютерно-технічної експертизи.
Хоча неодноразово на практиці зустрічала, коли окремі слідчі (детективи) все ж таки перевіряють актуальність інформації на пристроях та приймають рішення про необхідність їх вилучення виключно у випадку знаходження відповідних файлів, що мають значення для кримінального провадження. Очевидно, складнощі для слідства у таких змінах виникнуть лише в тому, що під час обшуку необхідно буде більше «попрацювати» і в подальшому не витрачати бюджетні кошти на зайві комп’ютерно-технічні експертизи.
2. Обов’язок зберігання оригіналу документу, в тому числі електронного. У випадку змін, пропонують регламентувати обов’язкове зберігання оригіналу документів протягом усього часу кримінального провадження та передбачають випадки, коли копія такої інформація надається володільцю (власнику) майна. При цьому що визначають право слідчого / прокурора / суду відмовити володільцю або його представнику у наданні копій цього документа чи його оригіналу, навівши конкретні мотиви відмови у своїй постанові (ухвалі).
Тобто, знову ж таки жодної перешкоди слідству, а лише обов’язок зберігати оригінал документів, що забезпечує право сторони захисту завжди ініціювати питання автентичності та дійсності відповідного документа, перевірити відсутність фальсифікації.
При цьому, надається право обмежити доступ володільця майна до такого документу, якщо це буде якимось чином шкодити.
3. Відповідальність за втрату речового доказу. Законотворець пропонує зобов’язати сторону кримінального провадження, яка втратить чи знищить речовий доказ повернути володільцю таку саму річ або відшкодувати її вартість, що знову ж таки жодним чином не перешкоджає слідству, а лише створює додаткові гарантії власникам майна та встановлює певну відповідальність для осіб, які вилучають майно. Це справедливий та важливий аспект захисту права власності у правовій державі.
4. Додаткова гарантія проти необґрунтованого вилучення та арешту. Предмети або засоби праці та/або вилучення яких може завдати істотної шкоди їхньому власнику (законному володільцю) повертаються власнику (законному володільцю) або передаються йому на відповідальне зберігання, а також встановлюється відповідальність за незаконність вилучення такого майна. Тобто спочатку необхідно встановлювати, чи дійсно відповідний пристрій для зберігання електронної інформації має важливе значення, а потім вже вилучати. Знову ж таки, жодних перешкод слідству, а лише зайва регламентація щодо неприпустимості незаконного вилучення.
Окремо визначено і неможливість арешту пристроїв для зберігання електронної інформації, окрім випадків можливої конфіскації та спеціальної конфіскації за загальними правилами і умовами доведеності підстав для застосування того чи іншого виду конфіскації.
5. Тимчасовий доступ без вилучення носіїв інформації. Так, пропонується, щоб тимчасовий доступ до пристроїв для обробки, передавання та зберігання електронної інформації або їх складових здійснювався без їх вилучення (виїмки) шляхом зняття копії інформації, що в них міститься, окрім випадків, коли це необхідно для збереження самої інформації. І це цілком логічно, адже тимчасовий доступ здійснюється для отримання, в першу чергу, доступу до документів, в тому числі і електронних, як речового доказу, а не з метою накопичення великої кількості пристроїв для зберігання інформації, які не мають жодного доказового значення, в приміщеннях правоохоронних органів.
6. Кримінальна відповідальність за безпідставне вилучення пристроїв для зберігання електронної інформації. Умисне порушення слідчим або прокурором встановленого порядку тимчасового доступу до речей і документів або тимчасового вилучення чи арешту майна, а так само порядку вилучення речових доказів під час огляду або обшуку, якщо це завдало шкоди власнику (законному володільцю) даного майна чи документів буде кримінально-караним.
Звичайно, що правоохоронці не в захваті від таких жорстких умов у випадку незаконного вилучення майна, але безпідставне порушення права власності повинне каратись. Чи не так?
Такий підхід виключить принцип обшуку «я слідчий і я вирішую, що вилучити, а що ні, а ви вже оскаржуйте до суду».
Не прийнятий законопроект № 9484 у 2019 році має шанс у 2020 році бути прийнятим вже за №2740, адже недоторканність права власності – важлива гарантія розвитку бізнесу, а заперечення правоохоронців щодо перешкоджання таких норм роботі слідства не мають підґрунтя. Нормами законопроекту лише пропонується оптимізація проведення обшуку без вилучення непотрібних речей та посилення відповідальності за незаконне вилучення.
Анастасія Гурська, адвокат, партнер АО «Клочков и партнеры», Ліга: Закон
