«Захищати конкуренцію у підприємницькій діяльності та сфері державних закупівель», — так звучить основна мета діяльності Антимонопольного комітету України (далі — АМКУ). Проте загальновідомий факт, що досить часто такий «захист» здійснюється далеко не в інтересах суб’єктів господарювання та споживачів. Та як боротися з рішеннями органу, який повністю на власний розсуд збирає доказову базу, власноруч надає їй оцінку та самостійно виносить вердикт правопорушнику? У цій статті проаналізуємо один з найбільш ефективних інструментів боротьби з незаконними рішеннями АМКУ — міжнародний інвестиційний арбітраж (далі — Арбітраж).
Варто зазначити, що такий інструмент скасування рішень АМКУ актуальний лише для спеціальних суб’єктів господарської діяльності — іноземних інвесторів, відповідно до керівного документу міжнародного інвестиційного арбітражу — Вашингтонської конвенції 1965 р. (далі — Конвенція). Україна ратифікувала та, відповідно, стала учасником цієї Конвенції ще у 2000 р. Це означає обов’язковість визнання та виконання рішень Арбітражу представниками держави (ст. 53, 54, 55 Конвенції). Аналізуючи практику вирішення інвестиційних спорів за участю України як відповідача за останні 22 роки, такі представники, як міністр юстиції, прем’єр-міністр та інші представляли нашу державу у більш ніж 37 спорах.
З метою повноцінного аналізу вирішення спорів з АМКУ через Арбітраж необхідно згадати про існування актуальної судової та арбітражної практики вирішення спорів з АМКУ. Зокрема, у липні 2019 р. тютюнова група компаній «Імперіал Тобакко» заплатила АМКУ штраф у розмірі 460 млн грн за порушення конкуренції. Попередньо група подавала позов до Господарського суду Києва про скасування штрафів та визнання їх недійсними, проте він був відхилений.
Тут випливає перша значна відмінність між боротьбою з АМКУ у національному судовому процесі та міжнародному арбітражному. Відповідно до ст. 53 (1) Конвенції, рішення Арбітражу не підлягають апеляції чи оскарженню (існують винятки); водночас національний процес хоч і передбачає можливість оскарження рішення у двох вищих інстанціях, на практиці таке оскарження далеко не завжди доцільне. За обставинами згаданої справи у зв’язку зі значною тривалістю часового проміжку між винесенням рішення першої інстанції та початком розгляду апеляції у випадку несплати штрафу групі загрожували пеня близько 7 млн грн на день та арешт рахунків компаній. Відтак, неможливість оскарження рішень арбітражу є гарантією збереження коштів та часу інвесторів, які часто бувають вирішальним фактором їхньої успішної діяльності.
Беручи до уваги згадану вище справу, а також справу тютюнового дистриб’ютора «Тедіс», на якого АМКУ наклав штраф у розмірі 6,5 млрд грн, компанії-члени Європейської Бізнес Асоціації вважають оскарження таких рішень АМКУ у судовому порядку неефективним способом захисту. Підставою для таких тверджень є відсутність у повній мірі доступу до доказової бази, на основі якої приймається рішення АМКУ. Ба більше, інвестори стверджують, що українські суди ігнорують незалежні економічні аналізи та оцінки авторитетних міжнародних консультантів у сфері економіки та конкуренції.
Вирішуючи спір у порядку міжнародного арбітражу, іноземний інвестор може розраховувати на розгляд справи за міжнародними стандартами (нормами, принципами) та згідно з «класичною» міжнародною арбітражною процедурою.
Щодо реалізації міжнародного арбітражного рішення, необхідно наголосити на відсутності чіткого механізму визнання та виконання цих рішень в Україні. Відповідно до Конвенції, законодавства нашої держави та керуючись практикою розгляду арбітражних справ, таке рішення буде виконуватись у порядку міжнародних судів, тобто шляхом цивільного судочинства і згідно з положеннями одного з найбільш важливих договорів ООН у галузі міжнародного торгового права — Нью-Йоркської конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень 1958 р.
Варто наголосити, що існує практика незгоди держави з рішенням арбітражу та небажання його добровільного виконання. У такому випадку держава бере на себе значний ризик втрати інвестиційної привабливості та накладення санкцій від міжнародних організацій, що залучені до міжнародного торгового процесу. Та незважаючи на такі значні втрати, досить часто отримання позитивного арбітражного рішення на користь іноземного інвестора не є гарантією успіху та, відповідно, отримання компенсації від відповідача. Такі значні порушення міжнародних норм з боку держави можуть змусити інвестора добиватися виконання рішення у судовому порядку цієї держави, та у разі незгоди національного суду з рішенням арбітражу або ж за активної позиції відповідача у процесі пройти кілька інстанцій. Таке ускладнення та тривалість процесу, в свою чергу, також можуть потягти значні втрати для інвестора.
Ще однією особливістю арбітражного процесу є відповідач у справі. Оскаржуючи рішення АМКУ в національному судочинстві, інвестор ініціює господарську справу безпосередньо проти цього органу. Такий склад учасників процесу гарантує позивачу у випадку задоволення позовних вимог наявність у відповідача необхідної суми для стягнення, що була надана інвестором у якості штрафу. У випадку ж з арбітражним вирішенням спору відповідачем у справі є держава, а саме представники її центральних органів (міністр юстиції, прем’єр-міністр). Відповідно, оскільки місцезнаходженням усіх коштів відповідача, тобто держави є державний бюджет, наявної суми може не вистачити для повернення відповідного штрафу інвестору. Більше того, у законі про державний бюджет України щороку визначаються розміри витрат на покриття сум, які призначені за арбітражними рішеннями, що винесені проти держави, і таких розмірів може бути недостатньо для покриття навіть половини визначених сум.
Підсумовуючи сказане, хочу відзначити, що оскарження рішень АМКУ шляхом міжнародного арбітражу має як позитивні, так і негативні сторони. Тому питання необхідності розв’язання спору через національні суди чи шляхом Міжнародного центру врегулювання інвестиційних спорів (ICSID — International Centre for Settlement of Investment Disputes) має бути вирішене on case-by-case basis, адже загальновідомі різні шляхи успішного вирішення інвестиційних спорів (справи №760/11060/15‑ц, №2‑к‑8/12, №760/15056/14‑ц).
Олег Бодак для “Юридичної газети”
