І які ризики, закладені в ньому, ще належить подолати.
За перші три місяці 2019 року в Україні введено в експлуатацію 861,1 МВт потужностей з відновлюваних джерел енергетики (ВДЕ), що у 5,4 рази більше, ніж за аналогічний період минулого року, і на 16% більше, ніж за весь 2018-й. Таку втішну статистику оприлюднила Нацкомісія у сфері державного регулювання енергетики та комунальних послуг.
Надихає й новий Закон України «Про внесення змін до деяких законів України щодо забезпечення конкурентних умов виробництва електричної енергії з альтернативних джерел енергії» №8449?д, який прийняли у першому читанні. Цей документ є логічним продовженням вже наявної системи підтримки виробників електричної енергії з альтернативних джерел енергії у формі «зелених» тарифів. Тож свою функцію запуску та стимулювання ринку ВДЕ «зелений» тариф ніби й виконав. Відтепер паралельно із вже наявною системою «зелених» тарифів законодавчо закріплено нову модель підтримки розвитку «зеленої» енергетики в Україні Її суть у запровадженні аукціонів з розподілу квоти підтримки виробників альтернативної енергії.
Проте дієвість «зеленого» тарифу йтиме на спад через низку економічних факторів, зокрема, поступове зниження ставок для всіх видів генерації та посилення конкурентоспроможності учасників ВДЕ. Розберемо, як і чому це відбуватиметься.
Ввести «зелені» аукціони планують з 1 липня 2019 року до 31 грудня 2029 року. Разом з цим закон не скасовує наявні «зелені» тарифи й подовжує їхню дію до 31 грудня 2029 року. Також закон звільняє від участі в аукціонах станції, які вже будуються на об’єктах електроенергетики, або черги станцій, котрі вводитимуть до 2020 року. Аукціони мають оголошуватись для вітроелектростанцій потужністю від 5 МВт, а для сонячних – потужністю від 1 МВт.
Для визначення квот на підтримку учасників ВДЕ уряд має щороку, до 1 грудня, встановлювати річні квоти підтримки на наступні п’ять років. Ці квоти повинні розподілятись між різними видами генерації: не менше 15% на сонячну, не менше 15% – вітрову, не менше 15% – на інші види ВДЕ. Проте уряд може не впроваджувати розподіл за видами генерації і провести «технологічно нейтральні» аукціони.
Ключовим у цьому законі є створення здорових конкурентних умов, що стимулюватимуть ринок ВДЕ. Запровадження форм підтримки учасників ринку ВДЕ відповідними квотами та створення, паралельно з цим, комплексних механізмів, на думку автора статті, не допустять монополізації ринку. Тому найперше, що привертає увагу, – встановлення річних обмежень на участь у «зелених» аукціонах для компаній зі спільним бенефіціарним власником, які вже отримали цього року 25% річної квоти.
Річні обмеження – це свого роду законодавчий запобіжник надмірної концентрації квот в одних руках. Однак він є занадто слабким до наявних механізмів його обходу як з точки зору можливості «приховування» бенефіціарних власників, так і відсутності можливості здійснення гарантованим покупцем контролю за повнотою розкриття учасником бенефіціарних власників.
Разом з тим законодавчі гарантії мають бути доопрацьовані у питанні обмеження переможців аукціону так, аби після укладення договору купівлі-продажу електричної енергії з гарантованим покупцем вони не могли здійснити відчуження корпоративних прав на користь інших пов’язаних учасників ринку ВДЕ, які вже досягли межі у 25% частки щорічної квоти підтримки.
Тому наразі не виключаються ситуації зі штучного створення високої концентрації квот на ринку ВДЕ в одних руках, що надасть неправомірну перевагу одним учасникам перед іншими.
Ключовим елементом «зелених» торгів у напрямку створення конкурентного середовища на ринку ВДЕ є також формування аукціонної ціни. На перший погляд, ця законодавча ідея є позитивною та має прозорі наміри, але, як це часто буває, у неї закладено подвійні стандарти. У законі можна побачити два ризикові моменти у підходах до формування аукціонної ціни, які можуть суттєво вплинути на формування здорової конкуренції.
Закон встановлює, що учасники ринку ВДЕ можуть брати участь в аукціоні за умови, що вони мають намір виробляти електричну енергію на об’єктах електроенергетики або їх чергах, потужністю для cонячної електростанції понад 1 МВт, для вітряних електростанцій (зокрема, для об’єктів з однією вітротурбіною, незалежно від потужності) – більше ніж 5 МВт.
Закон розподіляє аукціони за кожною окремою технологією (technology specific), однак не групує таких учасників за критеріями потужності (менше 10 МВт і більше 10 МВт).
Таким чином, більш потужні і системні гравці можуть отримати перевагу, скориставшись своїм масштабом, та знизити цінову пропозицію до мінімальних значень окупності, чого не зможуть собі дозволити учасники, яким належать об’єкти з потужністю від 1 до 20 МВт.
Тому учасники, яким належать об’єкти з потужністю від 1 до 20 МВт, не матимуть змоги ефективно конкурувати в ціні, що значно звузить шанси на отримання відповідної квоти підтримки.
Іншим суперечливим фактором є обмеження максимального розміру цінової пропозиції учасника аукціону розміром «зеленого» тарифу для об’єкта енергетики відповідної категорії, у чому вбачаються певні ризики для забезпечення чесної конкуренції на ринку ВДЕ.
З цього приводу існує спільна позиція міжнародних партнерів – Європейської комісії, Секретаріату Енергетичного співтовариства (ЄБРР), яка свідчить – якщо максимальна ціна встановлена на рівні «зеленого» тарифу та розкрита, вона може призвести до того, що остаточні ціни на аукціоні будуть встановлені на рівні розкритої максимальної ціни.
Іншими словами, існує ризик здійснення учасниками аукціону узгоджених дій щодо визначення своїх цінових пропозицій на рівні розміру встановленого «зеленого» тарифу. Такі дії виключають будь-яку конкуренцію на ринку, яка по суті має бути основою аукціонів.
Тому в подальшому вбачаємо економічно доцільним розглядати питання формування максимальної ціни в динаміці, для того щоб: а) не допустити надмірної компенсації, яка в першу чергу лягає на плечі держави; б) реально відображати розвиток ринку ВЕД.
Закон не встановлює параметрів, умов та принципів визначення уповноваженими органами розміру квот на підтримку. Сьогодні неможливо прогнозувати, яким чином контролюючі інстанції регулюватимуть співмірність та згладжуватимуть дисбаланс обсягу квот і рівня попиту на державну підтримку на аукціонах.
Цілком очевидно, що поки законодавчий механізм відшліфується на практиці, виникатимуть спірні ситуації, які так чи інакше вирішуватимуться в судовому порядку. Тому в цьому контексті досить двояко виглядають умови закону щодо порядку вирішення спорів, які мають як плюси, так і мінуси.
Зокрема, типовий договір купівлі-продажу на ринку ВДЕ повинен містити умову про те, що у разі, якщо виробник за «зеленим» тарифом або виробник, який за результатами аукціону набув право на підтримку, є підприємством з іноземними інвестиціями, необхідною умовою такого договору є обрання вирішення спорів в арбітражі за Арбітражним регламентом Міжнародної торгової палати (ІСС) з місцем арбітражу в місті Парижі (Французька Республіка).
Крім того, передбачається покласти на такого виробника за «зеленим» тарифом обов’язок сплачувати на користь гарантованого покупця внески для створення спеціального (цільового) фонду, призначеного для покриття арбітражних витрат гарантованого покупця, визначається порядок оплати та використання таких внесків.
Таке законодавче втручання у договірні відносини між підприємством з іноземними інвестиціями та державним підприємством – покупцем, вступає в протиріччя із законами України «Про режим іноземного інвестування», та «Про міжнародне приватне право», а також загальними засадами господарських правовідносин щодо свободи договору.
З іншого боку, така умова може виявитись привабливою з точки зору довіри іноземного інвестора до міжнародного арбітражу на відміну від українських судів. Та обов’язок іноземної компанії створювати цільові фонди для вирішення таких спорів є економічно вигідним для українського покупця.
Отже, було б справедливим, заради забезпечення права вибору способу захисту права, надати можливість визначити й інші міжнародні арбітражні установи, у тому числі при Торгово-промисловій палаті України.
Дмитро Коноваленко, юрист АО «Клочков та партнери», Mind.ua
